DEMANDA A TRIODOS BANK POR CDA ¿INDIVIDUAL O COLECTIVA?
Abogada Belén Rincón Pérez. Especialista en Derecho Bancario.
Ante el cierre del mercado interno en el que se cruzaban las órdenes de compra-venta de los Certificados de Depósitos de Acciones (CDA) de Triodos Bank (cuya problemática explicábamos aquí), la llamada "rebaja fiscal" del 30% del valor de los títulos y la alternativa, poco clara, de que dichos productos coticen en un “Sistema Multilateral de Negociación” que expondría a los inversores a pérdidas importantes son muchas las consultas de los clientes sobre las opciones judiciales para poder recuperar sus ahorros.
Una de las preguntas más recurrentes a la que debemos responder es si el despacho tiene previsión de presentar una demanda “colectiva” (acumulación subjetiva de acciones) que agrupe a numerosos afectados contra Triodos.
La repuesta corta es no. Pero en esta entrada pretendemos explicar las razones que nos llevan a dicha postura.
La Ley de Enjuiciamiento Civil que, para que nos entienda cualquier lector, es la norma que regula “las reglas del juego” es decir, qué requisitos deben reunir las demandas y los tramites de los procedimientos, entre otras muchas cuestiones, determina en su articulo 72 los requisitos para que varias personas puedan interponer una demanda conjuntamente contra otro: que tengan un nexo por razón del titulo o causa de pedir, manifestando que se presume que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando proceda de los mismos hechos.
A priori se puede pensar “son los mismos hechos, a todos nos han engañado con los CDA”.
Pero jurídicamente no es así.
La comercialización de un CDA para cada cliente es distinta: puede no coincidir ni la fecha, ni el personal del banco, ni la información o falta de ella que se diera; la contratación pudo ser telefónica para unos, presencial para otros; hay quienes fueron llamados por el personal del banco ofreciéndoles el producto y otros pudieron solicitarlo directamente a través de la página web del banco.
Esto ya impediría la acumulación subjetiva.
Pero hay un argumento mas poderoso.
Si es distinta la comercialización también lo es el perfil de cada cliente y los conocimientos o experiencias con los que contaba a la hora de suscribir los CDA: los hay con experiencia profesional y personal en productos de inversión complejos; hay jubilados que pensaban que adquirían acciones; hay pensionistas a los que la capacidad de persuasión del banco y su slogan de “banca ética” hizo que depositaran en CDA los ahorros de toda una vida; los hay con la totalidad de la documentación precontractual y contractual suscrita y los que únicamente dieron una orden de compra telefónica sin soporte documental alguno.
Y nos preguntaremos ¿esto influye en el resultado del procedimiento? TOTALMENTE.
Un CDA es un producto de inversión complejo y arriesgado. La forma en la que el mismo fue comercializado y el perfil del cliente que lo contrata son elementos muy importantes a la hora de que un Juez concluya si la exigencia de información y de valoración del perfil del cliente por parte de la entidad bancaria que le impone la normativa en el mercado de valores fue o no correctamente cumplida por la entidad bancaria y, por tanto, si puede existir o no un vicio del consentimiento o una responsabilidad de la entidad bancaria por la pérdida sufrida.
Hay un elemento objetivo, ajeno a la forma de comercialización o al perfil subjetivo del cliente, relativo al cambio del sistema de cotización en el que hasta ahora se venía operando con los CDA, que afectaría por igual a todas las órdenes de compra de los CDA y que a priori sí posibilitaría la reclamación conjunta a la entidad.
Triodos se reservaba modificar “a su libre arbitrio” el sistema de transacciones sobre los CDA. No obstante a juicio de quien suscribe, este es un elemento adicional que tener en cuenta pero no el único.
¿Estaríamos dispuestos a apostar la viabilidad del procedimiento a un único argumento, cuando se pueden y deben ofrecer una variedad de ellos?
A mi juicio no se deben desdeñar argumentos que nos ayuden a obtener una sentencia estimatoria.
Es por ello que, la imposibilidad de valorar en un mismo procedimiento comercializaciones distintas y perfiles inversores diferentes aconsejan la presentación de demandas individuales y no acumulaciones subjetivas de acciones.
Un precedente clarísimo y cercano lo tenemos en los “macroprocesos” que algunas Asociaciones de Consumidores han presentado en los últimos tiempos para lograr la nulidad de contratos completos como los swaps (permutas financieras vendidas como “seguros” frente a la subida de los tipos de interés, ocasionando a los clientes enormes pérdidas cuando los tipos han bajado) o las participaciones preferentes.
Ejemplo de ellos son:
- Auto del TS de 19 de diciembre de 2018, inadmitiendo recurso de casación contra Sentencia AP A Coruña, 197/2017, que desestimaba acción colectiva de ADICAE en materia de swaps estableciéndose en esta ultima sentencia:
“…En cuanto al incumplimiento de la normativa MiFID, se recuerda que «sienta presunciones de vicios en el consentimiento contractual prestado; lo que ocurre es que esos vicios del consentimiento son individuales y se ha dicho que se excluía del objeto del proceso la concurrencia de los mismos, y no se puede entender que existe un vicio colectivo o de grupo prescindiendo, por definición, del análisis de las circunstancias personales de cada uno de los contratantes y de las circunstancias particulares de contratación, de cómo se vendió u ofreció el producto a cada uno de los clientes».
- Auto del TS 29 de enero de 2020: inadmisión del recurso de casación interpuesto por ADICAE frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de diciembre de 2016, en materia de preferentes:
“…La práctica de comercializar participaciones preferentes a clientes minoristas o la de hacerlo como si fueran valores de deuda es, por lo tanto, ajena al concreto ámbito de control de incorporación y de contenido de las condiciones generales de la contratación y al de abusividad de cláusulas predispuestas, puesto que no se trata de cláusulas contractuales ni de prácticas equiparadas a las cláusulas a que se refiere el artículo 82 de la LGDCU . No es posible tomarlas en consideración en el marco en que la actora las ha situado -y en el que ha justificado la competencia del Juzgado de lo Mercantil, artículo 86 ter 2 letra d) de la LOPJ - que es el de las acciones sustentadas en la LCGC y, más concretamente, en el de la acción colectiva de cesación del artículo 12. 2 de la Ley…”
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